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Comentário Jurídico

Mandato para execução de serviços aduaneiros do Despachante Aduaneiro

DESPACHANTE ADUANEIRO

MANDATO PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS ADUANEIROS

Colaboração: Domingos de Torre

21.02.08

1. Exigência da Legislação.

Não só o despachante aduaneiro, mas também o empregado do importador e exportador, assim como o funcionário ou servidor público, poderão exercer atividades relacionadas com o despacho aduaneiro mediante poderes recebidos via mandato, obviamente outorgados por pessoas competentes para tal mister, ou seja, pelos importadores, exportadores e viajantes e pelos entes públicos, no caso dos funcionários ou servidores públicos (artigo 14 e artigo 20, inciso IV, do Decreto nº 646, de 09.09.92). A exigência de procuração para o despachante atuar sempre existiu, podendo-se lembrar o disposto no artigo 9º, inciso IV, do Decreto nº 84.346, de 27.12.79, que então regulamentava as atividades dos despachantes aduaneiros e dos ajudantes de despachante aduaneiro antes do Decreto nº 646, de 09.09.92. Já à égide da mais importante lei que tratou das atividades dos despachantes aduaneiros, a nº 4.014, de 13.01.42, a Jurisprudência e a Doutrina que se ocuparam desse diploma legal durante muitos anos, sempre consideraram o despachante aduaneiro um mandatário do comerciante, pois todo seu relacionamento com o Poder Público e com os importadores e exportadores era regido pelas disposições do Mandato contidas no Código Civil, na época, artigos nºs. 1.316 a 1.323. Essa posição foi incorporada expressamente pelas leis posteriores. O mandato do despachante aduaneiro rege-se, hoje, pelos artigos 653 a 691 do atual Código Civil. E quanto ao regulamento da profissão o assunto está atualmente regulado por aqueles dispositivos do Decreto 646, de 1992, antes referidos e pela IN-SRF nº 650, de 12.05.2006, artigo 19, § 1º. Os instrumentos de mandato ficavam estacionados nos órgãos aduaneiros, mas pela atual política de descentralização iniciada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, os mesmos agora ficam em poder do próprio profissional para fins de exibição à fiscalização, quando exigida.

2. Do Mandato.

O Código Civil dispõe que “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. (Art. 653 do C.C.). Esse tipo de contrato pressupõe obrigações do mandante e do mandatário e a forma de sua constituição e extinção, conforme estabelecem as disposições daquele estatuto civil.

3. Da Impropriedade de Alguns Instrumentos.

Na época em que os instrumentos de mandato eram entregues diretamente aos órgãos aduaneiros, que os conferiam e os arquivavam em pastas próprias, havia um maior controle da legalidade dos mesmos, inclusive o que dizia respeito aos respectivos prazos de vigência, mas isto também não impedia que procurações impróprias adentrassem em algumas repartições aduaneiras e produzissem efeitos. Assim é que se observou ao longo destes anos uma série de impropriedades e ilegalidades em relação às procurações outorgadas para fins de execução de serviços aduaneiros, gerando reclamações em todo o Brasil, o que se agravou a partir do momento em que a sistemática de controle mudou, conforme antes assinalado. Quanto a essas impropriedades podemos destacar dois tipos básicos, a saber:

3.1 Poderes Outorgados pelo Importador e Exportador:

3.1.1 à Comissária (*) e ao Despachante num Mesmo Instrumento.

(*) Ou empresas com objetivo similar e ou de transporte, agenciamento e desconsolidação de carga, etc

No que tange a esse tipo de procuração, pode-se dizer que nada impede que várias pessoas recebam poderes num mesmo instrumento, desde que os mesmos sejam especificados para cada uma delas, acompanhados da base legal autorizativa, sabendo-se que no caso do exemplo citado estão presentes duas pessoas, uma jurídica (comissária) e outra física (despachante aduaneiro). A especificação dos poderes outorgados consiste em indicar no instrumento correspondente os atos que o mandatário poderá e deverá praticar em nome do mandante (importador ou exportador), pois nada adianta outorgar poderes a uma pessoa para representá-la em certos atos se a mesma está legalmente impedida de fazê-lo, ou seja, de praticar os atos autorizados pelo mandante É que os serviços aduaneiros são controlados pelo Poder Público, que também determina quais são as pessoas que podem executá-los, equivalendo a dizer que a vontade de uma pessoa privada não pode violar as normas positivas de Direito emanadas desse Poder Público, eis que estes serviços são considerados pela lei como de interesse público. O erro está em que esses tipos de procuração costumam citar, expressamente, em seu início, os serviços do Decreto nº 646, de 1992, como sendo aqueles que os outorgados podem praticar, o que, logicamente, vale apenas para os despachantes aduaneiros que estão legalmente credenciados para essa representação dos serviços elencados por tal Decreto. Trata-se de contrato entre partes privadas que se refere a serviços que serão praticados perante o Poder Público e sob o controle deste, o que significa dizer que as cláusulas dele constantes não serão operadas por falta de possibilidade jurídica em relação à comissária. Um importador ou exportador pode num mesmo instrumento outorgar poderes a vários despachantes e a um outro ente qualquer impossibilitado de praticar o ato, como, por exemplo, um cão. O fato de se ter outorgado poderes a um animal não significa que os mesmos devam ser cumpridos, pois a vontade de uma pessoa não pode se sobrepor a da lei e do Estado. Jamais, portanto, a cláusula seria operada nesse caso, vez que o Poder Público não pode proceder ao credenciamento com base naquela IN-SRF nº 650, de 2006. Alguns argumentam que as comissárias também praticam certos atos aduaneiros e por isso poderiam estar contempladas num mesmo instrumento em que estão indicados os despachantes aduaneiros. De fato nada impede desde que os seus poderes fiquem bem delineados e separados das atribuições profissionais do despachante aduaneiro. O que se vê, na prática, no entanto, é que no início desses tipos de instrumentos constam, genericamente, os atos do Decreto nº 646, de 1992, como sendo a base legal da outorga e, em seguida, a citação dos nomes dos outorgados, na ordem: comissária e despachantes aduaneiros. Trata-se, assim, de erro de forma e mesmo de conteúdo, que deve ser comunicado à Secretaria da Receita Federal do Brasil, em trabalho próprio, embora os poderes assim outorgados às comissárias não venham a produzir os efeitos desejados pelo mandante, por falta de possibilidade jurídica. É antes de tudo uma tarefa que terá o condão de educar o mercado importador e exportador no cumprimento das normas legais e orientá-los quanto às pessoas que atuam na área. Os importadores e exportadores assim agem por orientação das comissárias e empresas similares e afins, vez que os mesmos fazem parte de sua carteira de clientes e esse procedimento tem o objetivo de tentar “amarrá-los” a essa carteira. Sabem essas organizações que os despachantes são os verdadeiros titulares profissionais do despacho e eles poderiam representar uma “ameaça” sob o ponto de vista comercial, razão pela qual procuram manter seus nomes no início dos instrumentos de mandato, a fim de que os importadores e exportadores o visualizem como sendo elas as “donas” dos serviços. No entanto, sob o ângulo jurídico dito procedimento é frágil e sem valor e por isso uma outra idéia seria a de enviar ao mercado importador e exportador uma Circular explicando esses aspectos jurídicos referentes à procuração, mais com o sentido didático, o que poderia render bons frutos. Serviria até para mostrar a confusão e a má-fé que existem nesse mercado selvagem e predador e a fragilidade da relação despachante-empregado com aquelas empresas que vimos combatendo há alguns anos, que certamente também utiliza esse tipo de procuração. Poder-se-ia demonstrar a esse mercado que o representante de empresas importadoras e exportadoras, para execução de despachos aduaneiros, será sempre uma pessoa FÍSICA (art. 718, do Regulamento Aduaneiro e IN-SRF nº 650, de 2006).

3.2 Poderes Outorgados pelo Importador e Exportador

3.2.1 à Comissária (*), que os Substabelecem ao Despachante Aduaneiro.

(*) Ou empresas com objetivo similar e ou de transporte, agenciamento e desconsolidação de carga, etc.

Durante vários anos vimos escrevendo sob esse tema, podendo-se citar, como exemplo, um trabalho que talvez tenha sido colocado no site do SINDASP, escrito em março do ano de 2.004, sob o título “O SDA É UMA TAXA?”, sendo certo que o mesmo foi enviado para algumas empresas (as quais deixamos de citar os nomes), no qual ficou dita a seguinte expressão: “.....pois quem não tem poderes para elaborar e formalizar o despacho diretamente, não terá poderes, logicamente, para outorgar poderes que não detém”. Alguns desses trabalhos referentes ao tema foram enviados especificamente a algumas empresas do Brasil, assim como por várias vezes esse problema foi denunciado pessoalmente ao Coordenador-Geral de Administração Aduaneira, (COANA) de várias gestões, para que o mesmo fosse apurado. E isso também foi efetivado quando de contatos que foram mantidos com a assessoria daquela Coordenação por ocasião da elaboração da atual IN-SRF 650, de 2006, já que a IN-SRF anterior, de nº 455, de 05.10.04, ao dispor sobre o “Credenciamento de Representantes para Acesso ao Siscomex”, continha norma confusa em seu artigo 28, §§ 9º e 10, sendo que o primeiro permitia o “substabelecimento de poderes para acompanhamento da conferência aduaneira, a retirada de amostras ou a prática de outros atos concernentes ao despacho aduaneiro, que não envolva transações no Siscomex”, e o seguinte veio trazer mais confusão a respeito. É de se relembrar, no entanto, que a pedido da Federação Nacional dos Despachantes Aduaneiros esses parágrafos foram eliminados e não mais constam da atual IN-SRF 650, de 2006. A Federação, no caso, atendeu a uma reivindicação verbal do Presidente do Sindicato do Estado da Bahia (SINDAEB), que então informou que em tal Estado várias pessoas fora da área aduaneira estavam recebendo poderes via substabelecimento para a prática dos atos permitidos por aqueles parágrafos, tais como conferência aduaneira e outros. Aquela disposição imprópria talvez também tenha contribuído para esse tipo de situação. Quais as implicações que podem decorrer dessa impropriedade ? É importante lembrar que o credenciamento do despachante aduaneiro é sempre efetuado pela pessoa física responsável pela pessoa jurídica, que posteriormente pode credenciar pessoas físicas como seus representantes no SISCOMEX, e ente elas o despachante aduaneiro, a teor do artigo 18 daquela Instrução Normativa, isto é, pelo próprio importador ou exportador. As pessoas sujeitas a credenciamento estão nominalmente especificadas na lei e naquela Instrução Normativa e assim de nada adiantará a impropriedade de seu ato outorgante de poderes para uma comissária, para que esta os substabeleça a um despachante aduaneiro, pois sua vontade, ao final, foi a de credenciar eletronicamente este profissional no Sistema, como de fato, na prática, o credencia. É de se admitir, aqui, que quando o mandante inicial outorga impropriamente poderes a uma comissária, o fez com conhecimento prévio de quem seria a pessoa física substabelecida pela comissária e de que ela é a que deverá ser credenciada, vez que, assim não fosse, não poderia aceitá-la como sua representante e credenciá-la naquele Sistema. Vê-se, pois, que nesses casos se atinge um fim certo apesar da forma errada trilhada. É evidente que esse procedimento é incorreto, porquanto, como se disse em trabalhos anteriores, ninguém pode substabelecer poderes que não possui, embora o credenciamento tenha sido feito pelo próprio outorgante inicial e não pelo substabelecente, no caso, a comissária. Esta colocação serve apenas como atenuante para uma eventual defesa do despachante caso o Fisco venha a molestar alguns deles em relação ao instrumento de mandato que recebeu por substabelecimento de comissárias ou empresas afins. Veja-se que até o próprio substabelecimento efetuado por um despachante a um outro colega seu tem sido motivo de discussão face à natureza personalíssima das atividades que exerce, as quais, segundo alguns, são indelegáveis e intransferíveis. Portanto, não seria só a senha que seria indelegável e intransferível, mas igualmente os próprios poderes que recebeu do mandante. Poderá ele, não obstante, indicar ajudantes de despachante aduaneiro para atuar nos despachos, porém não mais por substabelecimento, tanto que o ajudante nem mesmo é citado uma vez sequer pela IN-SRF nº 650, de 2006. No caso da comissária é evidente que ela jamais se investirá como mandante nesses casos, nos moldes da legislação civil, seja porque não pode ela receber os poderes inicialmente do importador e do exportador, para a efetuação de despachos, seja porque não pode repassá-los. Como ficam, então, os casos já consumados ? Nas hipóteses em que o efetivo tomador dos serviços, isto é, o importador e o exportador, tenha credenciado o despachante no Sistema, apesar da forma como foi passada a procuração, demonstra o seu ato de vontade, que então se consuma e supre o defeito referido, constante do procuratório respectivo. Vale dizer: os atos que venham a ser praticados pelo despachante, em tais circunstâncias, não poderiam ser invalidados, até porque e em especial, os mesmos não o foram pela comissária mas sim pelo despachante. Em outras palavras: apesar de ter recebido originalmente poderes que não possui para a prática de despachos aduaneiros, a comissária mandatária não os praticou, em casos concretos e por isso até os repassou à pessoa que efetivamente detém tal competência legal. Assim, malgrado defeituoso o contrato de mandato, a impropriedade ficaria superada pela boa-fé e pela certeza de o legal mandatário ter sido o que praticou os atos e não a comissária colocada no instrumento como suposta recepcionista de poderes. É importantíssimo relembrar, nesse sentido, o disposto no § 5º, do artigo 18, da aludida IN-SRF nº 650, de 2.006, que estabelece o seguinte:

“Cabe ao responsável legal da pessoa física ou jurídica, habilitado nos termos desta Instrução Normativa, ASSEGURAR-SE, nos termos do DECRETO Nº 646, DE 9 DE SETEMBRO DE 1992, da regularidade do registro das PESSOAS CREDENCIADAS COMO DESPACHANTE ADUANEIRO”. (Destacou-se).

Vê-se, portanto, que o mandante não pode, juridicamente falando, alegar ignorância em relação ao despachante aduaneiro que está credenciando no Sistema, o que de certa forma “convalida” o ato jurídico em questão, embora, repise-se, a forma imprópria com que os poderes foram outorgados ao despachante aduaneiro, ou seja, por via indireta inicialmente, mas confirmado pelo credenciamento posteriormente.

Uma outra questão é a que diz respeito ao teor desse instrumento que guardado pelo despachante aduaneiro, poderia trazer problemas futuros com a fiscalização. Poderá, sim, mas o profissional teria como defender-se pelos argumentos acima expendidos. O despachante, na verdade, nem deveria aceitar esse procedimento.

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